【勝綸法律事務所專欄】轉包?分包?你分的清楚嗎?-洪偉修律師

政府機關透過政府採購程序尋覓廠商來履行公共任務,就是希望能透過這個程序來找尋適格且有能力並信任的廠商來處理,因此若廠商得標後,卻將標案交給不知名的第三人來履行,此不僅失去了政府採購的原意,甚至還因此有可能讓標案最後想完成的目的無法達成,並造成履行的品質不佳,因此在《政府採購法》第65條與第66條即分別規定:「得標廠商應自行履行工程、勞務契約,不得轉包。前項所稱轉包,指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約,其需經一定履約過程,非以現成財物供應者,準用前二項規定。」(參《政府採購法施行細則》第87條:「本法第65條第2項所稱主要部分,指下列情形之一:一、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分」)及「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時,機關得解除契約、終止契約或沒收保證金,並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者,亦同。」,並且於《政府採購法》第101條第1項第11款賦予招標機關在得標廠商有違法轉包之情事時停權並刊登政府採購公報的公權力。


而相關司法實務見解,筆者以最高行政法院107年度判字第746號判決為例供讀者參照:「…依政府採購法第65條第2項規定意旨,凡將原契約中應自行履行之全部,由其他廠商代為履行,即構成同條第1項所稱之『轉包』,至於得標廠商與代為履行之其他廠商間內部關係為何,以及代為履行之廠商究係單一廠商或多數廠商,則均非所問。是原判決既係認定上訴人將系爭契約所約定之白米運輸、載卸等履約標的,『全部』轉包他人代為履行,自無再予論述轉包部分是否構成系爭契約重要部分之必要。而行政院公共工程委員會89年3月23日(89)工程企字第89006979號函,亦未闡釋所謂轉包,限於將得標廠商應自行履行之全部由其他『單一』廠商代為履行之情形,且該函雖認得標廠商得以租賃機器設備代替自有,惟並未肯認得租賃『人員』代為履行。至上訴人縱有聯繫米廠暨通知所覓轉包廠商何時至何處為運送等行為,核屬其實施轉包行為之所需,難謂屬其自行履行系爭契約之行為。…」。


但值得注意的是,有一個「分包」的概念,是容易與「轉包」混淆的,因為前者是合法的,後者是違法,也因此容易在訴訟中作為廠商的主張,此規定在《政府採購法》第67條:「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者,謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。分包契約報備於採購機關,並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者,民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權,及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。前項情形,分包廠商就其分包部分,與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」也就是說,要精準抓到「分包」的概念,就必須把「轉包」搞清楚,兩者是一體兩面的,但為避免誤轉包為分包,一定要詳讀招標文件及採購契約中的內容,若有疑義亦必須詢問招標機關釋疑,將法律風險降到最低。


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