【勝綸專欄】如果徵才廣告上寫「限役畢」,會不會構成就業歧視?

一、問題

時常會看到有求才廣告寫特定職位「限役畢」,因為有沒有當完兵,看起來似乎不是就業服務法第5條第1項所規定的事由,那麼如果雇主以求職者或勞工還沒當兵為理由,做出不合理待遇(或差別對待)時,就不構成違反就業歧視嗎?


二、解說

(一)首先,就業服務法第5條第1項雖然規定了種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分等18種雇主不可以據以歧視求職者或勞工,但實際上,雇主也可能不明寫被規定的18種事由,但以其他有爭議的標準,來作為篩選員工、調整勞工勞動條件的依據。


(二)一般來說,歧視型態主要分成兩種,即「直接歧視」與「間接歧視」。

1. 最高行政法院101年度判字第1036號行政判決曾表示,以年齡歧視部分,不論是雇主直接以年齡因素,設定為僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件,或雖然沒有直接以年齡為條件,但間接設定其他因素,並因該因素連結之結果,將與年齡發生必然之關連,最終造成員工因年齡因素而與勞動條件發生牽連,都應該認為有因年齡因素而給予員工不當的歧視。

2. 換句話說,間接歧視往往是雇主藉由一種中性、看似一體性的理由或行為對特定人所做的差別對待或不合理要求,而在與他人比較過後,發現會連結到就業服務法所規定的禁止歧視事由中。


(三)目前實務上較常討論的間接歧視案例,主要是關於「限役畢」的徵才條件,而且因為有沒有服完兵役,有時會與年齡有關係,就這個部分,曾有法院認為,雖然肯定年齡歧視包含「間接年齡歧視」,但是在徵才廣告中,事業單位寫明限18歲以上(高中畢業)加上限役畢之條件,法院認為這是雇主徵才的條件設定自由。而參考我國學制,求職者至少要年滿18歲才有可能符合學歷要求(即高中畢業),再加上兵役法規定18歲以上男子有服兵役義務,所以就算求職者還沒有服完兵役,18歲以下的男性求職者也不可能符合學歷要求,進而認定「限役畢」不構成對15歲至18歲的男性求職者間接年齡歧視。(臺灣彰化地方法院105年度簡字第29號行政判決參照)。


(四)不過,可能還是需要留意,因為兵役法第4條規定:「具有下列情形之一者,免服兵役,稱為免役:一、身心障礙或有痼疾,達不堪服役標準。二、身高、體重或體格指標過高或過低,達不適服役標準。」,如果今天求職者有符合第4條規定而免役者,雇主因為「非役畢」而不予僱用或給予差別對待,本文認為還是有可能會構成對身心障礙或容貌等的間接歧視。



三、結論

間接歧視其實比直接歧視還要難認定,因為間接歧視往往是透過一體適用、一般性的原則的外觀,造成對特定對象的歧視結果,所以在認定上通常會需要藉由雇主過往類似事實、挑選的對象,或者整體觀察企業內部變化等作判斷。


文/華育成實習律師


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