【勝綸法律事務所專欄】政府採購中所決標的契約,有可能是「預約」嗎?-洪偉修律師

從文義來說,政府採購契約至少具有招標機關與廠商間意思表示達成一致的性質,才會以「契約」相稱,但當雙方間有政府採購契約成立與否的爭議時,此「契約」的法律性質究竟為何就顯得非常重要,而司法實務多數的見解是認為,招標機關所為的招標行為是「要約引誘」,廠商的投標是「要約」,最終招標機關的決標是「承諾」,嗣後的簽約並非契約成立或生效要件(亦即僅有本約無預約),筆者於此舉臺灣高等法院107年重上更一字第4號民事判決為例:「…按當事人互相表示意思一致者,無論其為明示或默示,契約即為成立,民法第153條第1項定有明文。又『要約』與『要約之引誘』」不同,要約者,乃以訂立契約為目的所為之意思表示,至要約之引誘,則在引誘他人向其為要約,故要約之引誘,僅為準備行為,其本身尚不發生法律上之效果。而營繕工程以公開招標方式,將投標資格、工程規格及標單到達期限等種種程序事宜,詳列於投標須知,使多數具有投標資格之廠商,能於合法期限內,檢具相關文件參與開標,是採購機關招標文件之性質應屬民法規定之要約引誘,廠商領取標單並參與投標之行為,則為要約,而採購機關之決標,為承諾性質,且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點,採購契約內容於決標時即已確定,雙方嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項,另以書面形式為之,故簽約手續並非契約成立或生效要件,且雙方對締約內容並無任何磋商空間,自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點,而應以決標日為契約成立日。…」。


但筆者爰引前揭判決,並非表示政府採購契約的法律性質就只能如此解釋,因為在臺灣高等法院臺南分院92年上字第99號民事判決中可以看到另一種詮釋:「…但如投標須知規定得標廠商須完成各項訂約手續,逾期無故不辦理簽約者,即視為不承攬等情形,是決標後機關與得標廠商所成立者係招標契約,得標廠商僅取得與機關訂立工程承攬契約之權利,必機關與得標廠商另行簽訂工程承攬契約,其承攬關係始行發生,自應從其規定(最高法院八十四年度台上第八四八號判決)。是此時得標廠商與招標機關所成立者為工程承攬契約之預約,得標廠商所取得者僅為與政府機構簽訂正式工程承攬契約之權,亦即尚待得標廠商與招標機關依投標須知及投標文件所訂內容簽訂工程承攬契約,承攬關係始行發生。…」亦即政府採購中所決標的契約,有可能是「預約」,必須等到雙方進行簽約,本約才會成立。


除此之外,最高法院103年度台上字第2553號民事判決亦似不排除在政府採購中,是有先成立預約的可能性存在,但必須個案認定無法一概而論:「…按當事人訂立之契約,究為本約或係預約,應就當事人之意思定之。當事人之意思不明或有爭執時,則應通觀契約全體內容定之,若契約要素業已明確合致,其他有關事項亦規定綦詳,已無另行訂定契約之必要時,即應認為本約。…且系爭標案於公開招標公告、投標須知、規格表、採購契約書等均未記載該次公開招標僅係預約。準此,兩造就系爭標案是否僅有訂立預約之意思?系爭承攬契約之契約要素是否已明確合致?其他有關事項是否已約定綦詳,無另行訂定契約之必要?原審未遑詳查究明,逕以兩造僅成立系爭承攬契約之預約,為上訴人不利之論斷,非無再進一步研求之必要。…」。


準此,筆者認為政府採購契約的法律性質應如同一般民事契約般,回歸《民法》第98條的規定:「解釋意思表示,應探求當事人之真意,不得拘泥於所用之辭句。」來認定,以當事人真意為依歸,才能夠真正達到此政府採購契約的目的,以符合私法自治的原則。


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