【勝綸專欄】職災勞工復工，一定要回復原職？

一、案例：

    小鱷今天在某一家汽車零件工廠上班，由於長時間使用固定部位，造成身體病變，最終經醫院認定無法回復到未受傷的狀態，經勞保局鑑定後，也認定是屬於指定的目標疾病，屬於職業疾病。但在認定為職業病之前，小鱷的雇主也是依照醫生醫囑指示，讓小鱷休養1年，都是以公傷病假辦理。在1年的休養後，小鱷雖然無法恢復到原本的狀態，但因為小鱷積極復健，所以至少還可以從事一些輕便工作。小鱷的雇主得知之後，便向小鱷表示可以替他安排輕便工作，希望小鱷可以回到公司繼續上班。但是，小鱷認為復工一定要回復原職務，如果雇主要調整的話，就是違法調動，所以拒絕雇主的指示與好意。

二、解說：

(一)依照原先職業災害勞工保護法(下稱「職保法」)第27條規定：「職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施。」；再依照勞工職業災害保險及保護法(下稱「災保法」)第67條第1、2項規定：「職業災害勞工經醫療終止後，雇主應依前條第一項所定復工計畫，並協助其恢復原工作；無法恢復原工作者，經勞雇雙方協議，應按其健康狀況及能力安置適當之工作。為使職業災害勞工恢復原工作或安置於適當之工作，雇主應提供其從事工作必要之輔助設施，包括恢復、維持或強化就業能力之器具、工作環境、設備及機具之改善等。」。

(二)在職業災害的案件，因勞工發生職災後，於醫療期間或者甚至是醫療終止後，可能無法繼續從事原有工作，此時雇主依照相關規定，是可以依照勞工身體健康狀況合理調整其工作內容，並於調整工作後請求職災勞工回復工作，有時勞工會主張其仍在醫療期間或即便調整後仍無法勝任等理由，拒絕雇主的要求。此處有疑問的是，要求職災勞工復工時，一定只能回復原職位嗎？如果雇主已經合理調整職務內容後，要求該勞工復工，勞工可以拒絕嗎？

(三)職災勞工醫療期間雇主雖然不得終止勞動契約，但如果雇主調整勞工工作內容至其可勝任時，仍可要求職災勞工履行勞動契約：

1.依照勞動基準法第13條規定：「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」，可知雇主在職災勞工醫療期間內，不得片面終止勞動契約，主要是要保護職災勞工不因發生職災後，又接連受到雇主終止契約，進而頓失經濟所依，所以才會以法律特別保護職災勞工的工作權。

2.但實務上確實發生，當今天職災勞工已經恢復部分工作能力，經雇主有依照勞工傷勢復原狀況、健康狀況等合理調整勞工工作內容時，該勞工依照雙方的勞動契約，仍有履行勞動契約之義務。

3.而且，在法院判決見解中，也多有肯定雇主要求職災勞工復工時，即便不是勞工原本工作，只要在合理調整後是那個勞工可勝任之工作，勞工就有履約的義務，如勞工無正當理由拒絕提供勞務或出勤時，雇主原則上可以依勞基法第12條第1項第6款規定解僱該勞工，且不受勞基法第13條規定之限制。換言之，雇主在勞工職災醫療期間，請求勞工回公司上班，縱使不能從事原有工作，只要調整後是勞工可勝任的，勞工就有復工的義務。

4.雇主調整職災勞工之工作，此等調整性質上應可以認為是勞基法第10條之1的調動，但在職災後的調整工作，雇主可以因為勞工的工作內容轉為較輕便或工作時間縮短，而調降勞工的薪資嗎？若依照勞基法第10條之1第2款規定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。」就勞工薪資部分，不宜作不利之變更。

5.另外，由於醫療機構在評估職災勞工復工時，有時會提供「漸進式復工」計畫，意即隨著勞工復原狀況滾動式調整復工內容，而雇主如果依照漸進式復工計畫予以調整工作時，是否也是屬於勞基法第10條之1的調職呢？對此，雖無相關法院判決直接論及，但雇主依照復工內容調整勞工工作內容時，本質上亦屬於一種工作的調動，應仍有勞基法第10條之1的適用。

(四)在過去，依職保法第27條規定，並未明文要求勞工復工必以原職為限：

1.在適用職保法的時代，依上開第27條規定，雇主在職災勞工醫療終止後，有按照勞工健康狀況及能力安置適當工作及輔助措施之義務。但從條文文義上，並沒有要求雇主必須令勞工恢復「原職務」。

2.且，在法院判決見解中，由於上開條文要求雇主依照勞工健康狀況安置適合職務內容，所以原則上調動後職務內容是職災勞工可以勝任的，該勞工亦有履約的義務，如勞工主觀上無意願，雇主仍得依勞基法第11、12條規定終止與該勞工間的勞動契約。

3.不過，如果勞工的傷勢極為嚴重，已經造成永久性無法回任工作的情形時（即終身失能），雇主是否仍需要先行調整勞工工作？依照職保法第23條第2款規定：「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定身心障礙不堪勝任工作。」意即，勞工經醫療機構認定身心障礙不堪勝任工作時，雇主是可以預告終止契約的。

(五)依災保法第67條規定，雇主應先擬定復工計畫，協助勞工恢復「原工作」，但法院判決見解亦肯認雇主須依照勞工身體狀況調整職災勞工之工作內容：

1.若依照災保法第67條第1項前段規定，職災勞工醫療終止後，雇主應依照同法第66條第1項規定擬定復工計畫，協助勞工恢復原工作。且同條第2項規定，要求雇主應提供職災勞工恢復原工作必要的輔助措施。

2.由於災保法制定時的立法宗旨係在於「職業重建」，而依上開規定雇主必須先依擬定的復工計畫，並協助勞工恢復原本工作，如果勞工無法恢復時，才會進到安置義務的範疇。

3.目前，已有法院就上開災保法第67條所謂擬定復工計畫之內涵作出認定，即臺灣高雄地方法院111年度勞訴字第179號民事判決：「準此，遭遇職業災害之勞工須於「醫療終止」後，並經中央衛生福利主管機關醫院評鑑合格醫院認定身心障礙不堪勝任工作，雇主方能以其不堪勝任工作為由終止與勞工之勞動契約，否則若職業災害勞工於醫療終止後，雖無法勝任原有工作，尚可從事其他工作，則雇主仍須按其健康狀況及能力，安排適當之工作；惟此仍應以雇主客觀上有適當之工作存在而可供安排為前提，倘雇主因業務持續緊縮，經盤點轄下工作職務內容及性質、考量其營運能力及經營規模後，仍查無符合遭遇職業災害勞工之健康狀況及能力之工作可為提供，自無強求雇主必須擔負經營惡化之風險甚至害及其他員工之工作權益而為職業災害勞工創設一適當工作予以安置方可。」，換言之，雇主雖須依照勞工災後身體狀況調整工作內容，但如果雇主的經營上已難有適合職位提供給該勞工，並考量其他員工之工作權益等，原則上不強求雇主必須要無中生有一個是當職位給職災勞工。

4.意即，至少依照上開法院判決見解可知，雇主回復勞工工作，最好以原職務優先，如勞工無法勝任，始嘗試提供符合身體狀況之工作，且若雇主確實無法提供安置的情況下，法律亦無強求雇主一定要創設一個新職務給職災勞工。

三、結論：

    以本案例小鱷而言，如果雇主依照小鱷的健康狀況調整其職務，且該職務是小鱷可以勝任時，原則上小鱷就有回任提供勞務之義務，且在勞基法及原先職保法規定中，並未要求雇主一定要請勞工回復原職務，故小鱷如果未回任，是有可能被認定為符合勞基法第11條或第12條規定，而雇主可能可以據此終止雙方勞動契約。

    另外，因災保法第67條規定，要求雇主須先擬定復工計畫，協助勞工恢復原工作，而雇主未為之，將可能有裁罰之風險。不過，雇主的復工計畫依照目前可以查得的判決見解，至少未以原職務為必要，後續仍須留待未來實務之發展。

文/華育成律師

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