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一、案例：
A勞工發生職災後，歷經兩年的醫治後仍未痊癒，持續治療中，而且不符合勞保條例的失能給付標準。A的雇主因為考量到A無法再進行原本的工作，且公司內都沒有其他適合的工作可以轉調，便思考依照勞基法第59條第2款但書規定，對A一次給付40個月平均工資後，是否表示雙方勞動契約直接消滅呢？
二、問題：
(一) 依照勞基法第59條第2款但書規定，當職災勞工經醫治2年後仍未痊癒，經指定醫院審定為喪失原有工作能力，且不符合勞基法第59條第3款之失能補償標準時，雇主可以選擇以一次給付40個月平均工資來終結繼續給付工資補償的義務。
(二) 不過，有疑問的是，雇主假設一次給付40個月平均工資給職災勞工，因為終結未來的工資補償義務，所以雇主不用再繼續給付職災勞工原領工資補償，那麼是否代表勞雇間的勞動契約就因此終止呢？
三、解說：
(一) 早期內政部（74）台內勞字第370660號函：「事業單位僱用之勞工，因遭遇職業災害經醫療屆滿二年仍未能痊癒，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，為勞動基準法第五十九條第二款所明定。惟雇主欲終止契約，仍應依勞動基準法第十一條第五款規定預告勞工並發給資遣費；如符合同法第五十四條第二款規定者，應依退休規定發給退休金。」（另可參考行政院勞工委員會（87）台勞動二字第009919號、行政院勞工委員會台八十七勞動三字第048504號函）。
(二) 依照主管機關早期的函釋，均明揭雇主依勞基法第59條第2款但書規定，一次給付40個月平均工資只有終結（或免除）未來的原領工資補償義務而已。如果雇主要終止雙方的勞動契約時，仍然須要依照勞基法第11條第5款規定預告資遣勞工並發給資遣費，而且如果符合勞基法第54條第2款的強制退休規定時，也應該要發給受災勞工退休金。可看出雇主的職災補償責任跟終止勞動契約是兩回事，所以就算給付40個月平均工資，也不會當然終止勞動契約。
(三) 要提醒的是，職業災害勞工保護法施行後，依勞動部函釋意旨，如果雇主要求職災勞工強制退休，應符合職業災害勞工保護法23條第2款規定，必須勞工經治療終止後，經過公立醫療機構認定勞工有心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作的情形才行，雇主不可以直接依勞基法第54條第1項規定強制勞工退休(可見勞動部民國104年1月13日勞動福3字第1030136648號函)。現行法下，也應留意勞工職業災害保險及保護法第84條第1項第2款及第86條第2款規定，作為雇主強制職災勞工退休之依據。
四、結論：
以本案例A勞工的雇主情況，在一次給付40個月平均工資予A勞工後，原則上只是免除「將來的原領工資補償義務」，不會影響雙方的勞動契約。因此，如果雇主想要終止勞動契約的話，仍須經醫療機構認定A勞工確實有身心障礙不堪勝任工作的情形，才可藉由勞工職業災害保險及保護法第84條第1項第2款等規定終止雙方勞動契約。
文/華育成律師
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